广东蕴德律师事务所

蕴法以行 唯德于心

蕴德刑事辩护律师连载之(五):制作销售软件外挂,应该定什么罪?

随着手机、电脑成为人们日常生活、工作中必不可少的工具,网络和软件环境的安全也成为法律尤其是刑法所规制的对象。近年来,动用刑法打击软件外挂的情况亦较为普遍。

软件外挂主要是用于修改网络游戏数据的外挂程序,也有一部分是日常使用的软件如QQ、微信、钉钉等增删功能的外挂程序,或者用于抢火车票的外挂。

但是由于我国刑法对计算机软件安全的规定较为粗糙,在实务中,对制作、销售软件外挂的行为,在适用法律定罪处罚上差异较大。同样的行为,重的判处十几年,轻的判处一两年甚至宣告缓刑。

为此,本文结合最新修订的《刑法修正案(十一)》,针对制作、销售软件外挂的行为进一步明确其具体适用法律与罪名。

一、实务中的混乱做法

对制作、销售软件外挂的行为,实务中不同的法院存在不同的认定。

1、非法经营罪——最高可判处15年

早在2003年,新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中,将制作发布网游私服、外挂等违法行为定性为“非法互联网出版行为”。结合《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,以往对软件外挂的处理主要将其视为“非法出版物”,认定为非法经营罪。

2、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪——最高可判处7年

此类做法的定罪逻辑是,软件外挂主要功能涉及对计算机信息系统功能及其数据的控制、修改,因此属于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,制作和销售行为也应以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪认定。

3、侵犯著作权罪——最高可判处10年

实务中认定构成本罪的理由是,外挂软件复制了部分源代码、游戏数据,并破译和使用了游戏通信协议,属于“复制发行”,构成侵犯著作权罪。

如上海长宁区法院的俞小海法官在其论文《网络游戏外挂行为刑法评价的正本清源》中提出,依据《计算机软件保护条例》第24条第1款第1项的规定,复制或者部分复制著作权人的软件的, 均构成计算机软件著作权侵权,并认为对于游戏软件而言, 无论是整体复制还是部分复制, 无论是同时复制源程序、目标程序、文档三者还是仅复制其中的部分, 都是计算机软件的复制行为,属于侵犯著作权罪中的复制发行。因此制作外挂和销售外挂行为分别构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。

《最高人民法院研究室关于制作销售网络游戏外挂程序如何处理问题的研究意见》也认为,“对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为,要全面综合判断行为的社会危害性,秉持刑法的谦抑性,慎用刑事制裁手段。对于社会危险性严重、确需追究刑事责任的制作、销售互联网游戏外挂程序行为,也应妥善选择适用罪名。对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚,不宜适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。”

当然,此种观点亦有反对意见,存在争议。如《刑事审判参考》第473号《谈文明等非法经营案》认为,擅自制作网游外挂出售牟利,侵犯的是网游权利人著作权的修改权而不是复制发行权,不构成侵犯著作权罪,只能以其“非法出版物”为由认定为非法经营罪。

第942号《余刚等侵犯著作权案》则认为,该案中的外挂原理是复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件,形成新的外挂程序后运用,此种行为属于刑法意义上的“复制发行”,构成侵犯著作权罪。

4、破坏计算机信息系统罪——最高可判处15年;非法获取计算机信息系统数据罪——最高可判处7年

还有少数案件中,认为使用外挂的行为破坏了计算机信息系统的功能,非法获取了受保护的数据,因此可以成立破坏计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪。

二、《刑法修正案(十一)》提供的解决方案

在《刑法修正案(十一)》修订侵犯著作权罪之后,制作、销售软件外挂的行为应根据其软件原理,分别认定为非法经营罪或侵犯著作权罪。

外挂软件的原理主要分两类,一类是模拟鼠标、键盘的点击操作,以解放人的双手,避免持续的机械操作,这类软件不会直接干扰软件程序功能及数据的正常运行;另一类则是侵入软件程序中,控制、修改其具体功能或数据,是对传输的通讯数据包进行干扰、修改以实现使用者的目的。

对于第一类模拟操作类外挂,其社会危害性较低,而且并未损害计算机信息系统及数据,不可能涉及到破坏计算机类犯罪或侵犯著作权罪,只可能涉及“非法出版物”而作为非法经营罪认定。

但由于此类行为的社会危害性极低,而且不足以影响游戏、软件的正常运作和其应用环境的基本公平性,不应作为犯罪处理;即使其制作者制作后大量销售牟利,也应尽可能以行政处罚代替刑事手段,不应轻易入罪。

对于第二类侵入、控制、获取并修改数据的破解型外挂程序,其原理同时符合上文所列的多个罪名的构成要件,在《刑法修正案(十一)》实施前,曾有观点认为这类行为属想象竞合,应择一重罪处理。

但《刑法修正案(十一)》为本罪增加了第(六)项的入罪行为“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”。

而这类破解型外挂,其核心特征就是“突破技术保护措施”,该行为完全符合第(六)项规定的行为特征,因此当前对制作、销售破解型外挂软件的行为,在《刑法修正案(十一)》实施后,以侵犯著作权罪认定更加贴切。