广东蕴德律师事务所

蕴法以行 唯德于心

全国首例 “高空抛物罪” 评析——罪名不是这么用的!

一、“从天而降”的两把菜刀

2020年5月24号下午,徐女士和朋友在徐女士的公租房内发生了言语方面的争执,继而发生了肢体冲突。

2021年3月1日,《刑法修正案(十一)》生效,“高空抛物”行为正式入刑;生效的第二天,江苏省常州市溧阳法院便开庭审理了此案,落槌定罪为“高空抛物罪”

而这一举,彻底为宣传新的罪名,打开了全新的局面。

 
但是“高空抛物罪”这个新的罪名,真的适用本次案件吗?
 
二、刑法中的从旧兼从轻原则
 
通报一出,如一石激起千层浪。
懂法的人觉得很困惑,不是“法不溯及既往”吗,怎么就能定高空抛物罪了呢?
不懂法的人觉得很迷糊,从高空中丢下两把菜刀竟然只判半年,也太轻了吧!
该案中的“高空抛菜刀”的行为发生在2020年5月,而在该行为的发生时,尚还没有“高空抛物罪”这条法律;而法不溯及既往,“不能用今天的法律惩处昨天的行为”,则不能用“高空抛物罪”惩罚该案中抛菜刀的徐女士。
但法院认为按行为时的法律,应成立以危险方法危害公共安全罪,只是新法的高空抛物罪处罚更轻,依“从旧兼从轻原则”,才以高空抛物罪定罪处罚。
从旧兼从轻原则是《刑法》第12条的规定,意思是对犯罪行为只能以行为当时的法律来处罚,但如果新的法律处罚更轻,则适用新法。
逻辑上是正确的,但是,法院方似乎误解了什么。
三、“高空抛物”的危险有强有弱,定罪前必须先行区分
 
“高空抛物”是现代生活中对公共安全有严重影响的行为,此次入刑也算是众望所归,但问题在于,“高空抛物”的危险性,上限很高,下限也很低。
 
危险性高的,如从高层往下扔重物、刀具等足以严重危及路人生命健康安全的物体;
危险性低的,如从较低的楼层扔物品,或扔的是烟盒、垃圾袋不足以危及生命健康的物体,这不危及公共安全,但这种没有公德的行为依然会扰乱公共秩序。
 
所以,按照行为危害性的大小,我们可以分为“高空抛物(强)”和“高空抛物(弱)”两类行为。
前者主要危及公共安全,涉及的罪名是刑法第114条的“以危险方法危害公共安全罪”;后者主要损害社会秩序,涉及的罪名是本次修正案新增加的第291条之二的“高空抛物罪”。
在刑法修正案十一实施之前,2019年10月21日最高人民法院出台的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》规定,故意从高空抛弃物品,尚未造成严重后果,但足以危害公共安全的,以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这里要处罚的行为,实际上就是指“高空抛物(强)”这类足以危害公共安全的行为。
而不足以危害公共安全的“高空抛物(弱)”行为,在刑法修正案十一实施之前,法无明文规定,不成立犯罪。
因此,在评判罪名之前,首先得分清楚涉案的行为到底属于“强危害”还是“弱危害”。
如果是强危害,按行为当时的旧法,是以危险方法危害公共安全罪;按审判时的新法,是以危险方法危害公共安全罪和高空抛物罪的竞合,按竞合犯的处理原则,仍然要认定其中处罚更重的以危险方法危害公共安全罪。此时无论新法或是旧法,都是该罪,并不存在溯及力的问题。
如果是弱危害,按行为时的旧法,不成立犯罪;按审判时的新法,成立高空抛物罪。此时才需要考虑新法不溯及既往。
四、本案应认定为“以危险方法危害公共安全罪”
 
从法院方披露的基本案情可知,徐某某是将第一把菜刀抛掷至楼下公共租赁房;而第二把菜刀,是因为徐某某听到质问声后,才又抛掷下的。
那么需要判断的有两方面:1.是否有主观故意;2.是否足以危害公共安全?
 
徐某某第一把菜刀是否具有主观故意难以确定,但第二把菜刀正因徐某某“听到路人的质问”才继续抛掷,已经有了主观方面的抛下菜刀的故意——因为生气,又听到他人在骂自己,于是又故意扔下第二把菜刀。
 
从媒体报道实录的视频中可知,被扔下的两把菜刀孤零零的躺在地上,确没有造成任何人员伤亡、物品损失等。
但难道没有危害公共安全吗?——并不是这样的。
 
《刑法》第114条规定,放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。
高空抛物若要评价为以其他危险方法危害公共安全,按照同类解释原则,高空抛物应属于与放火、决水、投放危险物质等相当的危险方法。
 
 
从视频中我们同样可以得知,徐某某扔下的菜刀,落地是居民的巷子间,这个巷子没有特别的宽大,且因为房屋开门也同样面向巷子,则该巷子必经常有人来来往往,正如报道中所说,“菜刀差点砸中正在一旁采辣椒的村民”。
所以,从楼上扔菜刀的行为已经足以危及不特定公众的生命健康安全,没有发生损害后果,仅仅是因为幸运——徐某某和路人都很幸运。
徐某某的行为实则已经达到了以危险方法危害公共安全罪所要求的“强危害”的程度,当然应该认定为以危险方法危害公共安全罪。
哪怕按法院所认定的,徐某某的行为实际上没有造成任何人员伤亡、物品损坏等情况,尚不足以危及公共安全,那就应该以行为时的法律,遵从罪刑法定原则,对本案宣告无罪。
五、反思——刑法的谦抑
我们在理论上,可以简单把一个高空抛物的行为划分为能危害公共安全的“强”和不能危害公共安全的“弱”两种,但现实情况千变万化,各种高空抛物行为的危害性强弱,也很难准确评判——我们没法准确测量一个抛下来的物体有多大的杀伤力,更没法给这“杀伤力”制定一项标准。比如如果这个案件里面扔的不是菜刀,而是一个可乐易拉罐,我们还能理直气壮地说它足以危及路人的生命健康吗?
 
“高空抛物罪”作为2021年3月1日才刚刚进入人们视线中的新罪名,是不具备溯及力的。
在刑法修正案十一实施之前,对于“杀伤力”模糊不清、争议较大的高空抛物行为,往往就按照《审理高空抛物案件意见》认定为以危险方法危害公共安全罪;在刑法修正案十一实施后,司法机关顾及之前的做法处罚偏重,对同一性质的高空抛物行为又选择了处罚更轻的高空抛物罪,因而陷入“同案不同判”的困境——这种做法,明显是为表面的司法统一性,损害实质的公平理念。
为贯彻罪刑法定原则,《刑法修正案(十一)》施行前发生的法无明文规定的行为,即使司法解释/司法审判实践将其规定为犯罪,在刑法修正案纠正这种错误司法解释/司法审判后,更应严格遵循从旧兼从轻原则,按无罪处理。
法律的存在实则是给人们划了一个规范的框架,法律对人们在框架内的行为给予保护;对于人们在框架外的行为给予惩戒,使得每一个人在做每一件事的时候,可以明确预测到自己的行为将带来什么样的后果。
在过去,高空抛物行为履禁不止,是因为法律规定有空白、漏洞;刑法修正案十一新增的“高空抛物罪”补充了刑法的空白,正因如此,我们更应该准确适用和运用法律,才能更好、更准确地规范与引导他人的行为。
法律的生命力在于执行,如果法律的适用混乱不清,人们便无法再预测到自己现在的行为会承担怎样的法律责任,只会引起进一步的社会秩序混乱,违背了设立法律的初衷。