前几日，见到有媒体报道，称

女企业家周某涉嫌职务侵占罪、行贿罪，于2018年6月被刑拘。其因患有陈旧性肺结核、肺大疱病等疾病，看守所多次向办案单位提出变更强制措施建议，家属亦数次申请取保候审，但周广华直至病重被送至医院抢救的当天下午，才被法院决定变更强制措施为监视居住，2019年9月8日，周某死亡。

而笔者正好又看到另外一篇报道：

海归博士孙某在经营企业期间，被董事会成员举报利用职务便利侵占公司财产，后被虚开增值税发票罪和职务侵占罪。该案经一审、二审发回重审、一审重审，4年来开了114次庭审，最终检察院以证据发生变化撤回起诉。孙某被羁押1277天，共获得54万元国家赔偿（其中包括14.1万元精神抚慰金）。

近年来，不断有呼声提出要保护涉嫌犯罪的民营企业家，如2019年10月18日，张军检察长在北京大学作《中国特色社会主义司法制度的优越性》专题讲座时，对民营企业保护提供司法保障时就提出，“……民营企业在当前形势下，国际经济下行压力下，有经济上的违法犯罪，……还是有个司法政策作个调节，可捕可不捕的，不捕。可诉可不诉的，不诉，可判实刑可判缓刑的，判个缓刑好不好啊？我们认为是非常需要。”

如果没有刑事政策的倾斜，在当前的刑事诉讼中，企业家往往涉及较重的经济案件（如职务侵占、挪用资金、虚开增值税专用发票、合同诈骗等），在申请取保候审时并没有明显优势。

相反，这些案由的案情通常都比较复杂，诉讼周期较长，而且企业家处于羁押中也无法正常管理企业经营，一旦因涉嫌犯罪被羁押，受影响的是整个企业的生命。

但是企业的倒闭等间接损失，不在国家赔偿的范围之内。这意味着哪怕过几年，企业家的冤情得以“平反”，企业所受的间接损失也不可能获得赔偿。

“依法”申请取保，基本不可能

尽管宏观上的刑事政策已经对刑事强制措施提出更宽松的要求，而且从国际的司法惯例上说，在审判前也都尽可能以非监禁型强制措施（如我国的取保候审，英美国家的保释制度）为主，但是在我国当前的司法现实中，却仍然保持着“羁押为原则、取保为例外”的强大惯性。

我国《刑事诉讼法》第67条罗列了可以适用取保候审的四种情形：

1. 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
2. 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
3. 患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
4. 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

 

请注意，这里面的用词是“可以”、“可能”。

在实务中，司法机关为了办案的便利（防止取保后毁灭证据或串供），以及尽可能避免自己的风险（被取保候审的嫌疑人脱逃或继续犯罪，作出决定的办案人员可能会被追责），几乎不会考虑第二、三项中“不致发生社会危险”的这种可能——谁敢保证放你出去以后肯定不会出事呢？

而第一项规定的“可能判处管制、拘役或独立适用附加刑”的情形，在现实中几乎只有一种情况下——对涉嫌危险驾驶罪的人员才会适用。因为整部《刑法》四百多个罪名中，只有危险驾驶罪的法定刑只有拘役，涉嫌这个罪名的人员也只可能被判处拘役。

至于第四项，由于刑事诉讼中有种种“合法”但不合理的延期理由，合法羁押多久都没问题，根本不存在“羁押期限届满”这回事。

所以，试图以《刑事诉讼法》所规定的这四种情形来申请取保候审，几乎不可能成功。

最大的机会在刑事拘留37天内

一宗刑事案件，从公安机关立案后对嫌疑人刑事拘留，到法院作出一审判决，要经过漫长的侦查、审查起诉、退案补充侦查、起诉、审查等阶段，这个流程中，除了刑事拘留的期间最长37天是固定死的限制、无论如何也不能延长之外，其他的办案期限都可以根据法定理由延长期限，少则半年到一年，多则数年，特殊情况下甚至可以无限延期。

一旦嫌疑人被批捕，在后续的侦查、审查起诉、审判等流程中，司法机关就几乎不可能再变更强制措施，理由上面说了，为了办案方便，也避免自己承担风险。

如果案情简单证据明确，有可能短短三四个月就拿到一审判决；如果案情复杂，即使办案有审理期限的限制，办案单位往往会以各种理由延期，有些复杂的案件甚至可以延长到两三年。

因此，一旦批准逮捕，嫌疑人无论是否有罪，都将面临为期少则数月多则数年的羁押，即使事后无罪可以申请国家赔偿，这被关押的日子对于嫌疑人终究是很不利的。

在整个刑事诉讼流程中，唯二较大可能被取保候审的时机，一个是检察院作出批准逮捕之前，另一个就是法院作出一审判决之后。

但是，法院作出一审判决之后的取保候审，只有三种原因：

• 其一是对被告人判处非监禁刑（管制或缓刑）或决定监外执行
• 其二是判处无罪（现实中的情况极其少见）
• 其三是案件未生效，但判处的刑期已满。

显然，这三种情况下能够争取的也只是第一种，但这已经是嫌疑人被关押并经过一个完整的刑事诉讼流程之后的事，只能作为刑事拘留最长37日内未申请成功取保候审所作的补救措施。

实务中的成功做法

嫌疑人被刑事拘留之后、逮捕之前能顺利申请到取保候审，大概有这几种可能。

1、成功率最高的法定理由

女性嫌疑人处于怀孕、哺乳期，或者涉嫌危险驾驶罪。

这是必须取保候审的法定理由，通常在辩护律师介入之前，办案单位就已经作出决定。

 

2、患有重病，或者生活不能自理。

涉嫌犯罪的人员患有疾病很常见，因此哪怕病情较重需要住院治疗，通常看守所也会先把病人送去大型医院（或类似的有羁押功能的医疗场所）进行治疗，不会轻易让办案机关变更强制措施。

在2014年之前，患有重病或者生活不能自理的标准主要参照《罪犯保外就医执行办法》中的规定，但2014年10月发布的《暂予监外执行规定》中收紧了“重病”的范围。

这之后，对于患有重病的嫌疑人，通常要求“确实有可能危及生命”，才有可能被取保候审。而“确实危及生命”，那基本就只能是住进ICU的病人，医院开出病危通知书了。

至于被取保之后有没有机会活下来，可能就是命吧。

 

3、照顾家庭的客观需要

即家里有不能独立生活的人（小孩或卧病在床的老人）需要照顾，且在案嫌疑人是生活不能自理的人的唯一扶养人。

这倒是司法机关人性化的体现之一。

在现实中，如果一个家庭的成年成员都涉嫌犯罪而被羁押，如一家三口中的夫妻同时涉嫌犯罪，而家中只有未成年子女，又找不到其他亲戚朋友来代为照顾，辩护律师以此为由申请取保候审，司法机关往往也会考虑案件的实际情况、夫妻双方参与犯罪的程度等具体情节，而对夫妻中作用较轻的一方作出取保候审。

 

4、案情显著轻微，没有太大社会危害性

尽管这属于《刑事诉讼法》中可以适用取保候审的第二种情形，但实务中的自由裁量尺度极大，草率以此为由进行申请的成功率极低，需要重点考虑几个方面：

• ——涉及的罪名
  如果是没有明确受害者或受害人群的经济犯罪，涉案数额又可能判到三年以下有期徒刑，如制假售假之类，取保候审的可能性也比有明确被害人的侵犯财产或人身犯罪要高。
  但如果是危害公共安全、涉黑恶势力、涉毒、涉走私、严重危及公民人身安全等需要严厉打击的犯罪，或者法定量刑幅度就是3年以上有期徒刑的犯罪，取保候审的可能性就很低了。

• ——具体的身份、地位、作用程度
  在共同犯罪中居于主犯地位，享受绝大部分犯罪收益的人，哪怕是经济案件，也很难被取保候审。这也正是企业家涉嫌经济犯罪后很难取保的原因之一。
  如果嫌疑人明显居于从犯地位，只为犯罪提供少量帮助并分得少量犯罪收益，则被取保候审的机会也很大。

• ——犯罪情节轻重，社会矛盾是否解决
  对于社会危害性本来就没那么高的犯罪，如一时贪念引起的盗窃，民间纠纷、邻里和家庭矛盾引发或者受害人对激化矛盾有很大责任的的伤害犯罪，交通肇事罪之类的过失犯罪，只要赶在公安机关批请批捕之前，或者检察院批准逮捕之前，尽早向受害者一方作出赔偿，取得谅解，被取保候审的可能性也仍然存在。

• ——案情是否复杂，认罪态度如何
  如果案情简单，嫌疑人从一开始就认罪，可依照最近新发布的《认罪认罚从宽制度指导意见》中的规定，在侦查阶段就申请认罪认罚，并据此进一步申请取保候审。

 

5、案件证据不足

刑事拘留至逮捕之间是侦查机关进行前期调查取证的过程，而辩护律师在此期间只能向嫌疑人了解情况，不能查阅证据。

这种情况下，律师只能根据办案经验来推测此类罪名的案件的证据情况通常如何，侦查方向与侦查力度大概怎样，是否有补充侦查的空间，再作出证据是否充分的判断——是直接以证据不足申请不批准逮捕，还是稳扎稳打等案件证据明朗之后再说。

这种情况下，试图论证证据不足而获得取保候审的可能性较小，但也不是没有可能，而且对于上面几种情况之外的案件，这也是唯一可能取保候审的机会。

 

6、案件事实不足以构成犯罪

有些案件在侦查阶段就足以判断案件的事实不符合犯罪构成而不成立犯罪，因此可以论证案件事实不构成犯罪，从而获得取保候审甚至撤案。

例如，有些涉嫌盗窃、诈骗的案件，可以论证构成侵占罪，属于自诉案件，请求公安机关撤销案件。

少数情况下，还可以论证犯罪事实构成可以取保候审的轻罪而不是立案时的重罪，属“社会危害性较小”。

申请取保候审，就像巧克力豆，每一颗都有不同的味道，总要尝试了才知道。

只不过眼下的刑事诉讼过程中，无论是何种案件，取保候审对于辩护律师和家属，都是望不穿的秋水。

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