谭秦东医生声称鸿茅药酒为“毒药”是否构成损害商业信誉、商品声誉罪？如果刑法老师问你这个问题，怎么回答？作为当下的热点，还是得好好学习一下这个罪名。

第二百二十一条【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

• 一、罪名由来
• 　　 损害商业信誉、商品声誉罪这个罪名在1979刑法中是没有的，因为79年还不是市场经济。在九十年代初，市场经济也带来了一些不正当竞争行为，所以1993年的《反不正当竞争法》第二章规定了一系列的不正当竞争行为，1997刑法修订过程中就针对这一系列的不正当竞争行为，都分别制定了相应的罪名，如假冒注册商标罪、公司企业人员受贿罪、虚假广告罪、侵犯商业秘密罪。
• 　　 其中《反不正当竞争法》第14条规定了经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。与之对应的，就是刑法221条的损害商业信誉、商品声誉罪。注意那个“伪”字，一脉相承啊。
• 二、罪名释义
• 　　 刑法学如果能准确理解条文的释义，基本上就算学到家了。而刑法释义是严格规范的，不能自己随意去理解。对于221条的条文表述中，
• 　　 “捏造”：无中生有，凭空编造虚假事实
• 　　 “散布”：以文字、语言等方式将捏造的情况向公众宣传、扩散。
• 　　 “商业信誉”：经营者在商业活动中的信用程度和名誉，包括公众对该经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力等方面的积极评价。
• 　　 “商品声誉”：企业投放到市场上的商品的质量、品牌、风格等方面的可信赖程度和知名度。
• 三、一些争议问题
• 1.如何区分“捏造”与“质疑”？
• 　　 请注意，具体到这个事件中，网民和当初的司法双方都是各有立场的，这很不好。有立场代表已经先有了结论，然后再为这一结论找理由，这不是正常的法律论证方法。
• 　　 从表面上看，这两者好像是很主观的，因为很多时候，质疑本身就是一种“凭空捏造”，比如从豹骨联想到非法收购野生动物制品。对于这两者的区分标准，其实可以参考1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》和1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》中的规定，因为商信信誉其实也是民事中的名誉权问题。

• 问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？
• 答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：
• 文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。
• 文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。
• 文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

• 问：对产品质量、服务质量进行批评、评论引起的名誉权纠纷，如何认定是否构成侵权？
• 答：消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。
• 　　新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。

• 2.如何区别“诽谤”与“侮辱”？
• 　　 侮辱的内容可真可假，而诽谤的内容只能为假；侮辱内容可以行动或言辞表达（如中指），诽谤内容仅能以言辞表达。那么，如何判断一项“虚假的言辞内容”属于侮辱还是诽谤呢？
• 　　 很简单，看这个“内容”本身携带的信息是否足以让人相信内容真实。如果以一般人的文化水平都明显知道这内容是假的，是用来贬低人或事的，这是侮辱；如果一般人的文化水平可能会相信这内容是真实的，从而对人或事产生负面评价，这是诽谤。
• 　　 所以，“天堂的毒药”这种以小学文化都明显知道不是真实的内容，只可能是侮辱，不是诽谤。
• 　　 而损害商业信誉、商品声誉这个罪名，它要求的是编造虚假事实，使受众信以为真而对商品或其经营者产生负面、消极的评价。对于不可能信以为真的东西，不属于“捏造”。

• 3.借题发挥、断章取义、添油加醋之类的行为是否属于“捏造”？
• 　　 例1：我买了一台电脑感觉有问题，我就对外宣传说XX牌的电脑都有问题。
• 　　 例2：明明是电脑的风扇噪声太大，我说电脑的质量存在问题。
• 　　 例3：前段时间某品牌的笔记本电脑搞发布会，如果故意在发布会上给用于对比的友商电脑不通电导致其性能下降，借机说某友商电脑性能不好。
• 　　 这些是否都属于“捏造”呢？
• 　　 这些在实务中都很难判断，而且由于资本的影响，如果真的进入司法程序，恐怕都更倾向于被认定为是“捏造”。如《最高人民法院公报》2004年第6期的案例《上海奉贤检察院诉陈恩等损害商品声誉案》，行为人因空调噪声太大（超标），便直接认为空调本身质量存在问题，先后三次在上海、南京等地公开砸空调，散布言论，使多家媒体跟踪报道，最终被认定成立损害商品声誉罪。
• 　　 这种上了《公报》的案例指导意义是比较大的，在2004年，这种案例也还算没问题。但是放到今天，消费者与商家之间的矛盾时有发生，如果真的要按这一标准来认定，恐怕某些允许差评的网购网站上的差评都可能涉及这个罪名了。
• 　　 从这一角度来看，某网站死都不让人差评的做法还是有保护消费者的正面效果的。
• 　　 当然，反对的观点是有的，除了刑法谦抑性这种老掉牙的理由，还有一个比较有力的理由就是：本罪的立法目的是打击不正当竞争的行为，而消费者与商家之间的纠纷并非“不正当竞争”，因此不能轻易动用本罪去打击这种消费者对商品的负面评价行为，除非能够证实这种行为的背后是有同行业竞争者的支持，否则这种行为只能根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，以寻衅滋事罪处罚。
• 4.“谁”的商业信誉？
• 　　 条文中只说“他人”，但这个“他人”是指某个具体的厂家，还是指某一类商品呢？
• 　　 比如阿胶，比如上海小笼包，往往有不同的商家在经营。不针对具体商家，只针对这类产品本身，那是否意味着经营同一特征商品的任意一个商家都是“受害者”呢？
• 　　 比如今天有个黑毛公司也做药酒卖，他能不能去报案呢？
• 　　 对于这个问题，《刑事审判参考》第597号案例《訾北佳损害商品声誉案》中提出的观点是，某一类市场主体的名誉受损，显然比某一个市场主体的名誉受损更严重，举轻明重，既然某个市场主体的名誉受损可以入罪，那某类市场主体的名誉受损也可以入罪。
• 　　 但这种做法显然也会带来更大的问题，比如某一类市场主体的经营者如果受损，显然一家少一个订单，加起来的数字轻易就能达到入刑标准，这会导致本罪的滥用。比如谁要是敢说句空气刘海的手机质量有问题，可能就成立这个罪了。在没有明确法律文件对“他人”作出解释的情况下，不应对之扩大解释。（作为无罪理由最好用但很少被采纳的谦抑性原则）
• 　　 此外，反对的理由同样也包括上面提过的立法本意：针对某一类商品的负面评价，往往是消费者与商家之间的矛盾，而不是竞争者之间的相互贬低，所以同样不能用这个罪去惩罚这种矛盾。
• 　　 另外，还有一些比较小众的理解，比如认为“他人”的含义要与同类犯罪的保持一致，如诽谤罪和侮辱罪中的“他人”就明显是指自然人，所以本罪的“他人”也应该是指经营者本身，即商品的经营人员，而不是经营商品的公司、企业这些法人。
• 　　 当然，主流理解还是认为这个“他人”指经营者，包括自然人、法人和个体户之类的经济组织。但对于是否包含经营商品的慈善组织，仍然有争议。
• 5.关于入罪标准中的“直接经济损失”
• 　　 《公安立案标准二》第74条对本罪规定了四个标准，第一个标准就是给他人造成“直接经济损失50万以上”。
• 　　 这里的“直接经济损失”一般就是指经营上的直接损失，如订单取消、客户退货，以及因被责令停产停业而产生的损失等。但是对于股价缩水、销售量降低等，一般认为还是属于间接损失，量刑时可以考虑，但不作为入罪的标准。

• 6.关于入罪标准的“利用互联网或媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉”
• 　　 这个标准才是最要命的。它只要实施了“利用互联网、公开”的行为就能成立犯罪。
• 　　 很多回答提出本事件中的点击二千多、情节不严重，不应适用这一条。这是错误的认识。在实务当中，一切“我感觉不算重”的主观感受都是无效辩护，只要行为符合这一条的标准，办案人员按这一条入罪没有错，就足够了。至于程度轻重的问题，他们才不管。
• 　　 所以一开始检察院批捕，就是这个原因。
• 　　 这个案件的无罪辩护重点应该是针对“不是捏造的虚伪事实”进行，然后是谈行为与损害结果的因果关系，行为性质不严重只能放最后顺便一提。
• 　　 如果本案没有舆论关注，可能公检就是以这个理由移送起诉了，最后法院为了“消化案件”，最多判个缓刑。眼下虽然是取保，但是最后以什么理由不起诉也难说，没准还是“情节显著轻微”，因为这样不用国家赔偿啊。

• 四、写在最后
• 　　 顺便一提，“跨省抓捕”是完全合法的，不然犯罪分子往外省一跑不就逍遥法外了？一定要牢记，法律是套用于一切情况的规则，而不仅仅是惩恶扬善。一个规则如果可以用来对付坏人，那它一定也可以用来对付好人，反之亦然。
• 　　 但是为什么我们现实当中很少看到跨省抓捕小偷骗子的情况呢？很简单，因为警察叔叔没那么多经费啊。他们一年估计就只能跨几次省，大招当然要留到关键时候用。至于这个事件是不是可以放大招，你猜？