广东蕴德律师事务所

蕴法以行 唯德于心

“权健”涉及罪名全分析

截至2019年1月7日,天津市公安机关已经对包括束某(权健集团实际控制人)在内的18名犯罪嫌疑人依法刑事拘留,当前涉嫌的罪名是组织、领导传销活动罪虚假广告罪

而在一个星期前,权健对外的声明还称自己是“取得了政府颁发的直销牌照的合法企业”。

 

 

 

直销牌照不是传销犯罪的挡箭牌

从我国的法律规定来看,“直销”和“传销”的根本区别在于:

  •  “直销”是把产品卖给客户,从中获得奖金,产品很重要;
  •  “传销”是把“卖产品给下线的代理权”卖给下线,从下线和下线的下线身上获取奖金,有没有产品无所谓。

更形象点:

  • 直销——“没有中间商赚差价”
  • 传销——“人人都是中间商”

 

判断有没有“中间商”,按《刑法》、《直销管理条例》等法律规定,标准非常简洁:是否要先缴费或购买商品,才有资格销售?

如果交钱才可销售,那就必然是传销。

拿到直销牌照,只说明法律允许他们直销,但不代表就允许传销。

 

早在2012年,权健集团的“人人系统”就在(2012)蛟刑初字第121号、(2014)沂刑二初字第65号等生效裁判中被认定为传销,这些判决书中揭露的具体经营模式是:

  •  先购买产品获得资格(会员),才可发展下线人员;
  •  累计消费到一定数额即可成为经销商;
  •  根据销售业绩晋升级别,并享受相应的提成或奖励。

 

这么多年来,权健穿着直销的马甲,给这些系统取了一个又一个更好听的名字:「昱盛」、「永和」、「牵手」、「百合」……但这些改变不了 “交费——发展下线”这个经营手段的实质,只是更隐蔽罢了。

只要卖的是“中间商”的资格,那就是传销,权健的主要人员当然也摆脱不了组织、领导传销活动罪

 

 

 

 

别以为虚假宣传就是虚假广告罪

组织、领导传销活动罪的处罚并不重,它的上限是有期徒刑15年;而公安机关立案的另外一个罪名——虚假广告罪的处罚更轻,上限是两年。

公安机关以这两个罪名立案,是因为它的取证难度非常低,权健集团的这套经营手法和相关宣传在每个网点都能找到,满地都是证据。

这是侦查机关从立案和批准逮捕的成功率来考虑问题,并不代表就是最终的结果。

别忘了,权健公司对外的宣传不仅仅是夸大产品功效,而是“明示或暗示保健食品与保健方法具有疾病预防或治疗功能”,这种宣传手段涉及的罪名,不只是虚假广告罪那么简单。

 

生产、销售假药罪

权健宣传自己的产品能包治百病,但通过国家食品药品监督局的网站检索(http://app2.sfda.gov.cn)可知,其并未取得药品的“国药准字”批文,权健生产、销售的产品全是“国食健字”的保健食品或化妆品。

 

在现实生活中,以保健食品冒充药品的做法一直都是养生界的泥石流,不仅我们喝枸杞泡茶的人鄙视,行政部门的监管也比较严。

于是在具体的宣传、销售保健品过程中,这一行业就发展出一套规避法律的话术,如强调在宣传过程中“不能使用药、治疗等医学字眼”,只能引导受众自行产生联想;或者干脆连“保健品”都不叫了,改名叫“调理品”。

在司法实践中,这种掩耳盗铃的做法通常会被认为“以合法形式掩盖非法目的”,并不影响以非药品冒充药品的认定。

此外,权健的产品中亦被查出添加药物成分的情况,如在某糖果中添加有壮阳效果的西地那非成分。

这些情况,按《药品管理法》第48条的规定,都属于“假药”,它对应的是《刑法》第141条的生产、销售假药罪。

这个罪的处罚可就重了:销售金额超过50万元,即属于最高可判死刑的“情节特别严重”。

想想权健号称年入200亿,想想那些倾家荡产却被延误治疗的病人……权健前途堪忧。

非法行医罪

权健旗下有医院,在平时经营保健产品的过程中也存在各种明示或暗示给客户“诊断”、“开药”的情况。

但这些“诊断、开药”的公司并不是全部都有《医疗机构执业许可证》,相关从业人员也未必都有《医师执业证书》。

最典型的例子就是权健旗下开遍全国各地的数千家“火疗店”,这种“火疗”顶着保健的名,却也对外宣传包治百病,从法律上说,这就是一种“诊断、治疗”的方法。

这种火疗店和相关人员都是以保健服务来规避法律,实际上并未取得医疗从业资格,那当然就是非法行医,并且也有生效裁判文书将此类情况认定为非法行医罪的先例。

在陕西省商洛市中级人民法院作出的(2016)陕10刑终字87号刑事判决中,就对这种火疗行为直接作出定性:

熊同芳未取得医生职业资格,以火疗的方法从事医疗活动,属非法行医行为,且有法医鉴定结论证实,其在治疗过程使用酒精为死亡的诱发因素,故上诉人上诉理由及辩护人关于火疗不属行医行为之观点不能成立,本院不予采纳。

而非法行医致人死亡,最高可判处有期徒刑十五年。

诈骗罪

传销行为是“庞氏骗局”的变种,两者的本质都是以低风险、高回报诱骗公众参与投资(购买产品),再以新收的投资款作为投资者的回报。

传统的庞氏骗局存在于金融领域,并未对“投资”作太多掩饰,它涉及的犯罪通常是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

而传销则是以“商品销售”来掩饰“投资”,其非法集资的特征并不明显,反而是打“药品”的擦边球,过度宣传商品具有减肥、壮阳、丰胸、降压等保健功能。

这些产品的主要成分通常只是糖、水等无害物质,却要卖几百、上千元。

这样的宣传手法,说它是假药的理由没那么充分,但换个角度,它的产品效果绝对不可能满足顾客的购买意图,加上产品成本低廉与售价高昂之间的明显差距,这些已经超出了民事欺诈的范围,属于非法占有的诈骗罪。

而诈骗罪的犯罪数额超过50万元,最高就可处无期徒刑。

 

“中间商”会被判刑吗?

相对于网民的一片拍手叫好,可能另外一些人也有些提心吊胆了——这些年在权健的宣传下购买产品成为“会员”、“经销商”,甚至还拿过提成的人,可能要担心自己会不会步上权健高层的后尘,被警方追责。

答案是一般不会

在这个事件中,需要承担刑事责任的大概是几类人:

所以,各地中间商如果自己的业绩不好没怎么赚钱,那可以稍微放点心,你还是“被害人”,而不是“犯罪嫌疑人”。

不过家里的权健产品还是别吃了,有病早点上医院啊!

 

 

整个案件最终如何处理,还得看警方的取证工作是否扎实。

无论如何,权健都已经在史书里留下了不光彩的第一笔:它是大陆第一个拿着直销牌照却因为传销被判刑的公司!

 

– end –