广东蕴德律师事务所

蕴法以行 唯德于心

“郑州红码”可能涉嫌犯罪

日前,多名河南村镇银行的储户试图到郑州尝试线下取钱时,手机上的河南健康码以“入境人员”为由被赋予红码,一进郑州就被带走隔离或直接劝返,甚至还有多位从未前往郑州的储户在填报信息后也被赋为“红码”。

 

对那些把钱存在正规银行都会不见的储户无端赋予红码,如此吊诡的事件引发人们普遍质疑,这种公然利用疫情防控的国家大政方针来实现不可言状的目的,其最后的结果不应只是叹一声诡异,相关决策单位与经办人员很可能是在公然违反刑事法律规定。

在事件具体原委尚未查清之前,本文只能就公开报道的内容进行初步评价。

一、可能触犯侵犯公民个人信息罪

根据刑法第253条之一规定,侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,或者是将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人,以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,情节严重的行为。

 

根据有关司法解释,个人信息是指可识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、财产信息、行踪轨迹等。

根据《民法典》和《个人信息保护法》的相关规定,个人信息的收集应遵守知情和同意原则。知情原则要求信息控制者必须向个人信息主体明示信息处理的范畴、方式、目的等内容,同意原则要求信息控制者的处理行为必须征得个人信息主体的同意。

根据公开报道,郑州健康码管理机构精准将相关储户的健康码变红以阻止储户前去取款或者是维权,明显是有人未经储户知情同意擅自向健康码管理机构或者其他没有浮出水面的相关机构提供了储户个人信息,个人信息的处理行为也超出了储户当初的知情同意范围。

根据2017年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017司法解释》),未经被收集者同意,将合法收集的公民个人信息向他人提供的,属于刑法第253条之一规定的“提供公民个人信息”。

不管提供主体对储户个人信息是否是合法收集的,若事后调查证实,有人或有机构未经储户知情同意擅自对外提供公民个人信息,以阻止储户前去维权取款,此类行为存在构成侵犯公民个人信息罪的嫌疑。

另外,健康码管理机构也是个人信息的收集和处理主体。

从收集个人信息的角度看,为了确保健康码显示颜色的准确性,一方面需要由用户自己填报真实信息,另一方面会接入其他各类流动数据,包括轨迹、交易等带来的位置信息。很明显,这不包括健康码管理机构从银行获得储户信息,储户提供个人信息给银行也未同意提供给健康码管理机构。因此,健康码管理机构的相关人员从银行或者其他渠道未经储户知情和同意非法获取相关储户的个人信息,涉嫌“以其他方法非法获取公民个人信息”。

从处理个人信息的目的看,如新华社评论,“健康码是疫情防控系统的重要一环,是每个人为了自己和公众健康而让渡权利的结果,其存在目的只能是疫情防控。”健康码管理机构出于非防疫必要目的擅自更改特定人员的健康码颜色,明显违反知情同意原则和目的正当原则。而实际上并未感染新冠病毒的储户被强行赋予红码,这又显然是公然虚构事实,隐瞒真相,严重危及储户个人的生存权利以及社会公共安全。

因此,健康码管理机构中的某些人员,非法获取储户个人信息,超出防疫目的处理个人信息并且用于非法目的,存在构成侵犯公民个人信息罪的嫌疑。

根据《2017年司法解释》第五条,非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、财产信息五十条以上的,或非法获取、出售或者提供公民姓名、身份证等个人信息五千条以上的,即达到侵犯公民个人信息罪的入罪门槛。

二、可能触犯滥用职权罪

为了防疫大局,公民让渡了大量个人信息,也服从包括健康码在内的防疫政策,比如接受红码情况下出行受限或被隔离。

但这并不意味着可以以防疫为名,对个人信息滥收滥用,对个人出行肆意限制。健康码用途必须是以疫情防控为目的,这是基本的共识和底线。

国务院《关于做好个人信息保护利用大数据支撑联防联控工作的通知》中也规定,“为疫情防控、疾病防治收集的个人信息,不得用于其他用途”。

国务院联防联控机制工作组在2021年下发的《新冠肺炎疫情防控健康码管理与服务暂行办法》也明确,“各地要严格健康码功能定位,不得扩大应用范围,切实防止码上加码”。

尤其是政府工作人员,应保证健康码只用于防疫目的,超出防疫目的的滥用职权行为,比如违法从银行获取储户信息,违法更改健康码颜色阻止储户前去维权取款的行为,存在构成滥用职权罪的嫌疑。

刑法第397条规定,滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的的行为。从司法实践看,滥用职权主要表现为超越职权、玩弄职权、以权谋私、假公济私等情形。

 

根据有关司法解释,国家机关工作人员滥用职权,造成恶劣社会影响的就应当认定为重大损失。

如新华社评论,“给讨说法的储户赋红码,突破了公众对健康码适用范围的共识,当然激起了人们的强烈不满与深深担忧。这种做法,一方面消解了健康码的本真功能,一方面也扰乱了疫情防控大局。”本次“郑州红码”事件引起公众的强烈反响,媒体的广泛关注,严重损害国家机关形象,对防疫大局影响恶劣,足以认定为“造成恶劣社会影响”。

普通民众使用虚假的健康码,引起疫病传播,动辄追究刑责;政府机关某些人员用虚假红码阻碍储户维权,应当是明知故犯,知法犯法。

健康码在“抗疫防疫”方面发挥了重要作用,公民也已经尽力配合健康码制度下的防疫政策。但是任何事情一旦背离了它本身设立的目的,那么它带来的负面效应往往要高于其在现实中的积极作用,“郑州红码”事件凸显的健康码管理“漏洞”,涉及到我们每一个公民的切身利益,更加涉及到国家抗疫大局,十几亿人民不惜代价苦苦坚守的“动态清零”,健康码管理机构只需在后台鼠标一点,全国人民所付出的一切代价即刻归零。对于这种行为,难道我们还要默许甚至是鼓励?